贾康：在数字化发展中发挥新基建和民企作用

来源：杏雨梨云网编辑：浮世绘时间：2025-04-05 18:21:46

[67]参见屠振宇：《宪法隐私权研究：一项未列举基本权利的理论论证》，法律出版社2008年版，第52页。

德国学者拉伦茨曾指出,人之成为人以及与此相适应而生的权利能力是由实定法规定的,背后是公权力在作用。至于部分肯定论者,其立足于行政处罚与失信联合惩戒之比较,并尝试对惩戒措施进行个别化分析,但仍存在以下不足:一方面,其对行政处罚识别标准的建构仅注意到制裁的客观效果要件,而忽略了主观意图要件,结论难免有失偏颇;另一方面,个别化分析中其仅聚焦于失信联合惩戒措施,而未从失信联合惩戒体系以观,有盲人摸象之嫌——某项惩戒措施带有处罚色彩不意味着该项失信联合惩戒为行政处罚。

综上,基于对有适格法规范依据的资格限制类惩戒的研判,其逻辑是不配,而资格罚的逻辑则是失权,二者并非同一事物。如责令停止违法行为,其外观特征类似于责令停产停业,但学界对其是否为行政处罚素有争议,司法判决也时常相互矛盾。制裁的主观意图要件指立法者对行政违法者施加不利益效果的目的应是以资警戒,并惕厉改过从善,而非单之危险预防。如《证券法》第16条规定:公开发行公司债券,应当符合下列条件:(六)国务院规定的其他条件。2.主观意图要件的检视制裁意图之探寻应立足于规定该不利处分的个别法规范。

就此而言,无论有无适格法规范依据,失信联合惩戒下的资格限制类惩戒不是,也不应是资格罚。《对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》(以下简称《执行备忘录》)签署部门最多,且列举之惩戒措施最为全面而为其他备忘录之蓝本,此处以《执行备忘录》中的资格限制类措施为样本展开分析。属地管理改革的特点决定了，国家难以通过一次性立法为其提供具体的法律依据。

1986年，邓小平指出，政治体制改革的内容有三个，第二个内容是权力要下放，解决中央和地方的关系，同时地方各级也都有一个权力下放问题。因此，属地管理改革从地方经济领域开始。第一，改革在公安系统内深入推进，逐步覆盖到专门公安机关的体制改革、公路交通秩序整治、派出所事权配置、社会治安治理和治安行政处罚案件管辖等方面。参见周黎安：《行政发包制》，《社会》2014年第6期，第7页以下。

在此意义上，属地是指最贴近公众、与公众联系最密切的行政层级。[21]参见《公安部治安管理局关于解决城市公安派出所工作改革中几个问题的意见》（1989年4月24日）。

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[29]法律法规对于属地管理的规定，有的属于实施性规定，有的属于创制性规定。（3）国家对个人或上级政府对下级政府的辅助，不能代替个人或下级政府的自助。改革的内容是把有关部门的医院和学校等下放给地方管理，把部队高校移交给地方管理。在全国人大及其常委会的立法层面，2004年修订的传染病防治法首次以法律的形式确立了属地管理原则。

[67]它区别于激烈的一次性或整体性改革，具有试验性、持续性和广泛性。两个积极性原则是属地管理改革在宪法上的根本依据，也是权力下放改革的概括性规则。它作为一个法律原则，系对属地管理改革成果的立法确认，其内部法律效果在于明确事权的层级分工从而消解职责同构，外部法律效果在于明确管辖权并拘束法院的司法审查。[53]（二）外部法律效果：确定管辖权主体管辖权规定同时具有外部和内部两种效果，其内部效果是划分了不同行政组织的职责范围，其外部法律效果是它确定了对公民作出处理决定的主管组织。

摘要: 中国式现代化进程中的属地管理改革，是以经济现代化为驱动和激励，以破除计划经济体制的障碍为问题导向，在持续和广泛的权力下放中推行的改革。进入专题：中国式现代化属地管理权力下放事权分工分级负责。

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[24]2003年国务院制定的《工伤保险条例》首次以行政法规的形式确立了属地管理原则。指导我国权力下放改革的除了属地管理原则外，还有分级负责原则。

[2]要实现国家治理能力现代化，必须落实宪法第3条的规定，优化政府间的事权配置，健全充分发挥中央和地方两个积极性的体制机制，理顺中央、省、市、县和乡各级国家机关的权责关系，明确中央和地方以及地方各级的专有事权，并减少共同事权。地方组织法（2022）第73条、第76条明确规定，下级行政机关办理上级行政机关交办的其他事项。[55]参见[日]平冈久：《行政立法与行政基准》，宇芳译，中国政法大学出版社2014年版，第294页以下。有研究者认为，中国治理实践中的国家形态是一种模糊治理体系，体现为国家职能边界不清晰、政府内部职责关系不清晰、治理目标多元且相互冲突，属地管理是此种模糊治理体系的下位协调机制。属地管理原则的形成与发展，鲜明地体现了中国式现代化新道路的特征，属地管理原则本身也构成中国作为全球最大的改革开放实验室经过不断探索而自主生成的法学知识。少量已经规定属地管理原则的立法，都属于对属地管理改革成果的确认。

第二，公安系统的属地管理改革经验逐渐被推广到国务院各部门，内容涉及民政服务、住宅小区管理、基础教育管理和物价检查等。如今，立法往往会在确认属地管理原则的基础上，对事权的设定或分工进行明确表述。

这种观点基本反映了我国属地管理的现实。可以考虑采取的修法思路是：根据宪法第89条第4项之规定，在作为宪法性法律的国务院组织法中规定，国务院有权根据实际情况和发展需要在全国实行属地管理、分级负责原则。

[43]参见李旭东：《辅助性原则及其对中国央地关系法治化的意义》，《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2017年第5期，第38页。[68]丁轶：《等级体制下的契约化治理——重新认识中国宪法中的两个积极性》，《中外法学》2017年第4期，第877页。

按照中央属地管理改革的要求，各省和设区的市也相应开展了放管服改革。[39]前引[37]，毛泽东书，第731页。法律、行政法规笼统规定由地方各级人民政府或者县级以上地方各级人民政府行使的职权，中央已决定就有关领域的行政管理体制进行改革的，设区的市政府可以据此对市辖区政府的职权进行调整或者上收。如果立法对公民事权的设定违法，则赋予行政机关的事权也就失去了赖以存在的前提，也就不存在事权上的领导关系和事权的层级分工。

在同样作为宪法性法律的地方组织法中，在第73条中增加一款，规定县级以上地方各级人民政府的职权分工，可根据实际情况和发展需要实行属地管理、分级负责的原则，同时删除下级行政机关办理上级行政机关交办的其他事项之规定。[61]参见最高人民法院（2019）最高法行申8434号行政裁定书。

[7]参见李佳伦：《属地管理：作为一种网络内容治理制度的逻辑》，《法律适用》2020年第21期，第158页以下。[58]（2）根据属地管理原则分拆行政事权的，视具体情况分别予以认定。

国务院在有关综合执法的多份文件中明确指出，严禁以属地管理为名将执法责任转嫁给基层。因此，只有省级人大或省级人民政府才有权依据该条制定属地管理的下位法。

[29]突发事件应对法（2007）第4条规定：国家建立统一领导、综合协调、分类管理、分级负责、属地管理为主的应急管理体制。在属地管理的基础上，该法按分级负责原则规定了县级以上人民政府的应对职责。该办法的第二章不仅以监督检查事权命名，还对国家市场监督管理总局，省级、设区的市级、县级市场监督管理部门的监督检查事权进行了分工。属地管理原则形成于经济体制改革领域，后被运用到社会治理领域。

立法主要规定部门的职权，导致了法律的实施机关‘纵队化、权力部门化、政府职权虚化，从而进一步造成了条块分割、部门林立和职权交叉，削弱了国务院对其主管部门，尤其是削弱了地方政府对其工作部门事权上的统一领导。例如，授权法要求仅对贸易事项进行变通立法的，不能对其他领域事权作出变通，授权法要求对行政处罚进行属地化改革的，不能扩大到对行政强制进行属地化改革。

[36]对不能下放到地方的部门性机构或企事业单位，按事务类别重新配置管理权限。[32]《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第177页。

[15]当时的很多部门都是大而全的自循环系统，除机关外，还有学校、医院、宾馆、车队和出版社等企事业单位，它们不仅管理本部，还指挥省、地、县三级管理部门，不仅管社会，而且办社会。[57]事权转移不同于委托，原事权行政机关不能再行使被属地化的事权。

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